Introduction
Définition :
L'entrepreneur travaille à ses risques et périls pour fournir des biens ou des services à un marché ou à une clientèle. Il exerce son activité dans un but lucratif, il ne s'agit pas d'une activité bénévole, il tire de cette activité, les revenus pour le faire vivre, ainsi que sa famille.
Fondamental :
Le droit opère une distinction, dans les activités de l'entrepreneur, entre les activités commerciales et les activités civiles. La détermination de la nature de l'acte effectué par l'entrepreneur, acte de commerce ou acte civil, est lourde de conséquences pour tout ce qui constitue l'environnement de cet acte : procédés de preuve, juridictions compétentes, structure juridique de l'entreprise.
En dépit de l'importance fondamentale de cette distinction, le droit français ne propose qu'une réponse incomplète et quelquefois ambigüe.
Complément : Le domaine de la commercialité
Un acte est réputé commercial, soit à cause de sa nature ou de sa forme, acte de commerce objectif, soit parce qu'il est réalisé par un commerçant, dans le cadre de son activité, acte de commerce subjectif.
Pour les actes de commerce objectifs, la commercialité appartient à la nature de l'acte, actes de commerce par nature, ou à la forme de l'acte, actes de commerce par la forme, et ce quelle que soit la personne qui l'accomplit.
La définition des actes de commerce par nature est donnée par le Code de commerce. Les articles 110-1 et 110-2 du Code de commerce donnent une simple énumération. L'article 110-1 distingue les actes de commerce exercés de façon isolée et ceux accomplis dans le cadre d'une entreprise.
Les actes de commerce par nature exercés de façon isolée correspondent, en premier lieu, aux activités spéculatives dont l'exemple type est l'achat pour la revente dès l'acte d'achat réalisé, de biens meubles ou immeubles pour les revendre soit tels quels, soit après les avoir travaillés.
Remarque :
Il convient de noter le caractère civil des sociétés immobilières de construction en vue de la vente.
Complément :
S'ajoutent à cela toutes les opérations d'intermédiaire et les opérations de banque et de courtage.
Les actes de commerce par nature accomplis dans le cadre d'une entreprise, pour être qualifiés d'actes de commerce, doivent être effectués à titre spéculatif, avec la recherche d'une marge bénéficiaire à la revente, et ils doivent être répétitifs. Il s'agit des activités de distribution, des activités financières et des activités d'intermédiaire.
Les actes de commerce par la forme correspondent aux actes et pratiques spécifiques de l'activité commerciale.
Il s'agit de :
la lettre de change,
le gage sur une dette commerciale,
la caution sur une dette commerciale,
la société commerciale par sa forme ou par son objet.
Pour les actes de commerce subjectifs, la commercialité relève de la qualité de la personne qui a réalisé l'acte. Les actes de commerce par accessoire sont des actes civils, requalifiés en actes de commerce car effectués par le commerçant pour les besoins de son commerce. La jurisprudence introduit une présomption simple de commercialité à l'égard des actes effectués par le commerçant mais ce dernier peut apporter la preuve du caractère non professionnel de l'acte.
Exemple :
Un commerçant avait prétendu avoir acquis un immeuble pour son usage personnel mais il s'est avéré qu'il exerçait la profession de marchand de biens et que le but de l'opération était de revendre l'immeuble après l'avoir transformé. Cette opération a donc été requalifiée en acte de commerce (Cour d'Appel de Paris, 11 janvier 1995).
Remarque :
Dans les actes de consommation, il est très fréquent que les deux parties à l'acte n'appartiennent pas à la même catégorie juridique : d'un côté un commerçant, de l'autre un consommateur. Nous sommes ici dans le domaine des actes mixtes, c'est-à-dire, un acte passé entre un commerçant et un non commerçant. L'acte mixte est donc commercial pour le commerçant et civil pour le non commerçant.
Fondamental : Les conséquences de la commercialité
C'est un droit spécialisé, le droit commercial, qui s'applique au domaine de la commercialité. Le droit commercial est un droit objectif, dans le sens où il s'applique aux actes de commerce, mais c'est aussi un droit subjectif, dans le sens où il s'applique aux commerçants.
Le droit commercial français s'est forgé, depuis le Moyen-âge, en répondant aux contraintes spécifiques de la pratique des affaires : la rapidité, la sécurité, le pragmatisme.
Le droit commercial objectif s'applique donc aux actes de commerce. Dans un souci de rapidité, le législateur a permis qu'en matière commerciale, la preuve soit libre, c'est-à-dire qu'elle peut être apportée par tous moyens. Mais dans un souci de sécurité, il est fait obligation, pour certains actes importants, de procéder à des formalités de publicité qui peuvent être particulièrement contraignantes.
Le droit commercial subjectif s'applique donc aux personnes. Dans un souci de sécurité, le droit commercial a établi des règles draconiennes pour le commerçant.
Deux exemples : la solidarité des codébiteurs et la capacité commerciale.
La solidarité des codébiteurs est une disposition jurisprudentielle selon laquelle les codébiteurs d'une obligation commerciale sont tenus solidairement et indéfiniment, tant que la dette n'est pas apurée.
De ce principe découlent les conditions à satisfaire pour jouir de la capacité commerciale, beaucoup plus draconiennes que celles nécessaires à la simple capacité civile. Un certain nombre d'éléments peuvent limiter l'accès à la capacité commerciale : l'âge, l'état mental, des condamnations, la nationalité, des incompatibilités.
Lorsque les dettes commerciales ne peuvent être payées, le statut commercial du débiteur lui permet de bénéficier des procédures relatives aux entreprises en difficulté.
La rapidité et le pragmatisme imposent également que les différends commerciaux soient portés, en premier degré, devant des juridictions spécialisées, les tribunaux de commerce.
Voir la composition et le fonctionnement sur le site Justimémo du Ministère de la justice : http://justimemo.justice.gouv.fr/JustiMemo.php?id=84
Mais les différends peuvent aussi être portés devant des juridictions « privées »
, par le recours à l'arbitrage.
Complément :
L'arbitrage désigne une justice privée et payante, chargée de trancher les litiges qui lui sont soumis par les parties dans le respect des principes du droit. Il n'est possible d'y avoir recours que dans certaines conditions.
Le recours à l'arbitrage implique tout d'abord que les diverses parties au litige manifestent un accord préalable sur ce mode de règlement du conflit, nul ne pouvant imposer à autrui un mode alternatif de règlement des litiges. Cet accord est formalisé par un écrit qui désigne le(s) arbitre(s) et fixe les règles de procédure qui seront appliquées : il prend le nom de clause compromissoire ou de compromis, selon qu'il est établi avant ou après la naissance du litige qu'il entend régler.
Si l'arbitre doit généralement statuer en droit, ce qui le dote d'une fonction juridictionnelle au même titre que le juge, les parties peuvent décider d'y avoir recours comme « amiable compositeur » afin qu'il se prononce en équité.
L'arbitre rend une sentence qui possède entre les parties l'autorité de la chose jugée. En revanche, celle-ci n'acquiert force obligatoire que par l'intervention d'un juge qui délivre une « ordonnance d'exequatur ».
La sentence arbitrale est en principe susceptible d'appel devant la cour d'appel dans le ressort de laquelle elle a été rendue. Néanmoins, les parties peuvent y renoncer dans la convention d'arbitrage, ce qui est la pratique habituelle. Un recours en annulation de la sentence est alors toujours possible, notamment en cas d'atteinte par l'arbitre à des règles d'ordre public.
Le recours à l'arbitrage est fréquent en matière de commerce international, notamment parce qu'il permet de trancher les litiges de manière rapide et discrète. Néanmoins, il s'agit d'une justice très coûteuse, et qui offre de faibles garanties d'indépendance et d'impartialité.
Pour une réflexion sur ce point : L'affirmation du particularisme du droit commercial.
Remarque :
Il est donc primordial pour l'entrepreneur qui s'engage dans une activité, de connaître le statut lié à sa profession : commerçant, artisan, agriculteur, profession libérale. De ce statut dépendent le statut fiscal et social de l'entrepreneur, ainsi que son affiliation aux différentes institutions consulaires et syndicats professionnels. Toutes choses primordiales pour la vie quotidienne de son entreprise.
